El Superior Tribunal de Justicia de Chubut divulgó este lunes por la tarde y de manera oficial, un extracto de la sentencia definitiva del caso de la violación grupal ocurrida en septiembre de 2012 en una vivienda de Playa Unión.
Se trata del fallo del Tribunal Colegiado de Juicio integrado por las juezas penales Marcela Pérez, en carácter de presidente, María Laura Martini y Ana Karina Breckle como vocales.
En el mismo tuvieron debida participación por el Ministerio Público Fiscal el fiscal general jefe Fernando Luis Rivarola, las fiscales generales Andrea Vázquez y María Bottini;en representación de la parte querellante la abogada Verónica Heredia; y los defensores de confianza Guillermo Iglesias, Martin Ezequiel Villar, Hugo Gabriel Palmeiro, Norberto Francisco Oneto y Roberto Rallin; y los acusados: Marcelo Ezequiel Quintana, Luciano Mallemaci y Leandro Del Villar.
Lo que sigue es un extracto de los votos de las tres juezas, que entotal tiene 215 páginas:
VOTO DE LA JUEZA PENAL MARÍA LAURA MARTINI
“CUESTION PREVIA: Habiéndose planteado la nulidad de las escuchas telefónicas correspondiente a la Evidencia II-E del Legajo Fiscal n° 19234, por parte de los Sres. Defensores Guillermo Iglesias y Gabriel Palmeiro, corresponde en primer lugar expedirme al respecto.
Así, el Dr. Palmeiro hizo alusión a la excepcionalidad, privacidad e inviolabilidad de la defensa en juicio. Ello con base en la acordada de la Corte 17/2019 y normas convencionales y de derecho interno.
Habiendo tomado vista de la oportuna solicitud fiscal y la orden en consecuencia emanada del Juez de Garantías Dr. Nieto Di Biase autorizando tales intervenciones, considero que tal requerimiento fue motivado en el avance de la investigación, el vínculo de amistad entre los involucrados, la posibilidad de conocer la existencia de fotografías o filmaciones del momento del hecho investigado sobre las que pudieran articularse acciones para deshacerse de las mismas así como lograr la complicidad o silencio de eventuales testigos.
En base a tales fundamentos considero que la medida resultó razonable y proporcional para el esclarecimiento de los hechos en investigación conforme lo previsto en el art. 181 del CPPCh y lo preceptuado en los puntos 2 y 3 de la mencionada Acordada.
Asimismo, el Dr. Palmeiro cuestionó el modo de introducción de las escuchas telefónicas al debate. En ese punto entendemos que el Fiscal seleccionó las escuchas tal cual lo dispone el art. 181 párrafo quinto del CPP con la colaboración del Ingeniero Jimber Briñez a través de quien ingresaron a debate.
Va de suyo que he de tener en cuenta únicamente las escuchas que fueron reproducidas en el desarrollo de la audiencia, y no así, las observaciones del nombrado Briñez consignadas en el informe y que fueran oportunamente cuestionadas por las partes, admitiendo el propio Briñez que no eran observaciones propias.
En relación a las escuchas relacionadas con las conversaciones del imputado Ezequiel Quintana con su tío Alexis Quintana y con Guillermo Hughes, cuestionadas por ambos abogados, entiendo en este punto que les asiste razón toda vez que del contenido de las comunicaciones surge un asesoramiento legal vinculado al caso, lo cual se contrapone con lo dispuesto en los arts. 9, 31 y 181 tercer párrafo del CPP, la Acordada n° 17/19 de la CSJN y el art. 45 de la Constitución del Chubut; motivo por el cual debe ser extirpado.
Por último, en cuanto al planteo del Dr. Iglesias quien se agravió de la interceptación de la comunicación de J.P. por no resultar imputado en la causa, entiendo que la misma resultó válida toda vez que la norma procesal aplicable autoriza la intervención de comunicaciones de personas sobre las que existiera sospecha fundada de que sirven de intermediarias entre los intervinientes (art. 181 segundo párrafo CPPCh), habiendo mencionado el vínculo entre el nombrado P.con demás imputados.
Por ello, entiendo corresponde declarar la NULIDAD de las intervenciones telefónicas correspondientes al CD 30 track con terminación 124157-6 y CD 14 track con terminación 191435-10 (conf. arts. 9, 31, 161, 164, 181 primer párrafo del CPP, 45 de la Constitución Provincial., 18 de la CN y 8.2 de la CIDH); y NO HACER LUGAR a las restantes nulidades planteadas por los fundamentos expuestos (art. 181 CPPCh y la Acordada 17/19 de la CSJN)”.
Materialidad y autoría
En cuanto a la materialidad y autoría, la magistrada en su voto afirma que “Los hechos por los cuales se debatió en juicio la presunta responsabilidad de Luciano Mallemaci, Leandro del Villar y Ezequiel Marcelo Quintana, cuyas demás circunstancias personales ya fueron consignadas supra, han sido reseñados como es de estilo en forma completa al inicio de la presente sentencia, sin perjuicio de lo cual, habré de reeditarlos sintéticamente, a efectos de motivar mi argumentación en relación a los mismos (……..).
(….) La Fiscalía calificó los hechos narrados en relación a Luciano Mallemaci como constitutivos de los delitos de abuso sexual simple –tres hechos- en carácter de autor, en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante, agravado por la participación de más de dos personas y por el grave daño en la salud mental en calidad de coautor (arts. 45, 55, 119 párrafos 1, 2 y 4 inc. a) y d) del CP), conforme al texto vigente a la fecha del hecho, esto es, Ley 25087. Y, en relación a Leandro Del Villar y Marcelo Ezequiel Quintana como constitutivo del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la participación de más de dos personas y por el grave daño en la salud mental (arts. 45, 119 párrafos 2 y 4 incs. a) y d) de la misma ley).
Por su parte la Sra. querellante, Dra. Verónica Heredia, mantuvo los mismos hechos relatados por el acusador, separándose de ésta en cuanto a la calificación.
Valoración previa
Antes de adentrarme en el análisis y valoración de las pruebas traídas a este juicio entiendo que resulta necesario dejar sentado que para la redacción del voto que me convoca partiré de la aplicación de un lenguaje sencillo (conf. art. 24 CPPCh), libre de tecnicismos que pudieran impedir su comprensión, pues no resultó ajeno a este Tribunal ni a la aquí votante, la repercusión social que el caso acarrea, no solo por las características del hecho traído a juzgamiento, sino también por los años transcurridos desde su presunta comisión, el modo y los medios por los que trascendió su denuncia, y las repercusiones generadas en redes sociales durante todo el proceso.
Entiendo que es un caso en el que principalmente las partes, pero también la sociedad necesita conocer los fundamentos de esta sentencia, y para ello debe quedar claro que nuestro sistema procesal acusatorio y adversarial, es un sistema de roles, y el del juez –en esta etapa- es el de decidir en base a la prueba traída a debate por las partes.
En este caso, como será valorado, no existieron elementos de cargo para arribar a un fallo condenatorio, lo que resulta reprochable a la Fiscalía, pues «La convicción de culpabilidad necesaria para condenar, únicamente puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al proceso: son las pruebas, no los jueces, las que condenan; ésta es la garantía. La prueba, por ser insustituible como fundamento de una condena, es la mayor garantía frente a la arbitrariedad punitiva” (Cafferata Nores. La Prueba en el Proceso Penal, Ed. Del Puerto, Bs.As., año 1986, pág. 5).
Falta de declaración testimonial de presunta víctima
En cuanto a la forma de la declaración testimonial en este tipo de procesos, indica en su voto la Jueza Penal Martini que “La declaración testimonial resulta una de las pruebas fundamentales de un juicio oral en un modelo acusatorio como el que nos rige. En ese testimonio, las reglas del proceso indican que el testigo debe declarar directamente ante el juez o jueces, mientras que las partes interrogarán: de modo directo quien propuso el testigo y contrainterrogando la contraparte.
Esta es la regla general acerca del modo en cómo se recibe la prueba testimonial.
No obstante, el legislador provincial fue consciente de que en ocasiones esta forma de testimoniar podría afectar la salud psíquica o física de una persona cuando ella es menor de edad o el presunto delito que ha padecido la ha afectado psicológicamente (Cfr. Art. 193 del CPP).
Esta es la forma en cómo se protegen los derechos de las presuntas víctimas y se salvaguarda el derecho de defensa y el debido proceso legal, pues la defensa podrá contrainterrogar al testigo a través de la psicóloga interviniente.
Se trata de un diseño llamado a lograr un equilibrio entre dos principios constitucionales en tensión.
En el caso, se le admitió a la testigo M.S., pese a que no se trataba de una testigo menor de edad, la posibilidad de declarar mediante el formato conocido como Cámara Gesell, dada la afectación psicológica y de conformidad con lo establecido en la ley.
Sin embargo, las partes acusadoras desistieron de esta posibilidad.
Empero, no resulta posible que en el uso del derecho que la presunta víctima de un caso tiene a expresarle a un tribunal sus últimas palabras (Cfr. Art. 327 del CPP) –derecho que sí ejerció la testigo- esta se explaye sobre los hechos en juzgamiento.
Y ello porque esta hipótesis implicaría un testimonio sin contrainterrogatorio y ni siquiera con la posibilidad para la defensa de ofrecer prueba ulterior para intentar refutar esos dichos.
Se desequilibraría, de ese modo, el debido proceso legal, afectándose asimismo el derecho de defensa en juicio.
Reitero, la forma en cómo nuestro sistema procesal protege los derechos de la presunta víctima y resguarda su salud psíquica es la declaración mediante el formato de Cámara Gesell, siendo inadmisible procesal y constitucionalmente que preste declaración al final del proceso (una vez producida toda la prueba y ya habiendo alegado las partes acusadoras sin la chance de ser contrainterrogada y de ofrecer prueba ulterior)”.
Sobre la decisión de no declarar
“Ahora bien, las partes acusadoras desistieron del testimonio de la presunta víctima, aun en la forma que establece el art. 193 del CPP.
Tal decisión (soy consciente de ello) encierra una decisión profundamente humana de las partes acusadoras, pues no soy ajena a la repercusión pública del caso y a la afectación que debió padecer M.S. en todo este tiempo. Es decir, se buscó resguardarla, preservarla.
Tal decisión aplaudible desde el punto de vista humano, encerró un costo no menor para el resultado del pleito, que seguramente las partes acusadoras conocían y por ello lo valorable de la opción por la que se inclinaron.
Es decir, no podían querella y fiscalía desconocer que sin el testimonio de la presunta víctima era mucho más difícil arribar a una sentencia de condena. Sin embargo, a sabiendas de ese riesgo optaron por ello”.
Sobre la significación probatoria de dicha decisión
“Conforme lo antedicho, una decisión como la adoptada acarrea un costo procesal, pues la declaración de la presunta víctima en casos donde se investigan delitos de índole sexual, resulta sustancial.
No puede obviarse que el rol de un tribunal en un proceso acusatorio es el de determinar los hechos históricos comprobados en base a las pruebas que arrimaron las partes.
En el caso, la falta de declaración de la presunta víctima implica un serio obstáculo (muy difícil de superar) para la corroboración de la tesis incriminante.
Tal como lo ha referido la CIDH en el caso Rosendo Cantú Vs. México (tan citado por las partes en el desarrollo del debate), en lo aplicable al caso aquí juzgado y en lo relacionado a los abusos sexuales en general, “la violación sexual es un tipo particular de agresión que, por lo general se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas, más allá de la víctima, y el agresor. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental del hecho” (el resaltado me pertenece).
Aquí entonces, resulta que sin la declaración de M.S. la cual se habría recepcionado y valorado con perspectiva de género como a estos casos corresponde, complementándola con las restantes pruebas acercadas al debate; este Tribunal tuvo que desarrollar cada jornada del juicio, hasta su final, sin relato de la presunta víctima; y con recortes de sus dichos traídos a juicio por los peritos intervinientes en la realización de la pericia psicológica forense.
No puede obviarse que en el proceso que nos rige el tribunal tiene expresa prohibición legal de tomar contacto con la causa antes del juicio oral (Cfr. Art. 300 del CPP) y tiene el deber de fundar su sentencia en lo ocurrido en el juicio.
Por esta razón, el tribunal desconoce las manifestaciones anteriores de M.S., desconoce su visión y su punto de vista de lo ocurrido. Recuérdese: no resulta posible para el tribunal acudir a entrevistas que haya prestado con anterioridad en el proceso.
Tal como desarrollaré más adelante, la restante prueba de cargo no resultó suficiente para acreditar la hipótesis de los acusadores con el grado de certeza exigido para la instancia”
Testigos presenciales
En cuanto a la declaración de los únicos dos testigos presenciales del supuesto hecho, aportados por los acusadores, la magistrada afirma: “considero que explayarme sobre sus dichos deviene innecesario pues de lo expuesto resulta evidente que este Tribunal estuvo frente a testigos cuyas manifestaciones resultaron mendaces.
En relación a la testigo V.a, sólo estoy llamada a valorar su testimonio juramentado prestado en debate, el cual, juntamente con el brindado por J.P., sólo arrojan más dudas que certezas en cuanto a la acreditación de los hechos traídos a debate.
Concluyo entonces a su respecto, que, en un juicio como el presente, en el que no hubo relato alguno de la víctima, eran ellos –en su calidad de testigos presenciales- los únicos que de recordar algo, hubieran podido aportar al menos una mínima claridad a la ya confusa plataforma fáctica traída por los acusadores.
Declaración de las amigas de la «presunta» víctima
“En el desarrollo de las jornadas de debate fueron sucediéndose los testimonios de las amigas de M.S., aquel grupo con el que compartían el colegio, las salidas y, claro está, también el viaje a Playa Unión a pasar aquellos días de la primavera en el año 2012.
Las mismas amigas de 16 años de edad que ya de regreso de ese viaje, no habrían sabido cómo manejar la situación generada en aquella fiesta, optando por tomar distancia de MS; y que, transcurridos seis años, y a raíz de un posteo realizado por ésta, se volvieron a reunir en el año 2018 para reconstruir lo ocurrido, brindarle su apoyo a MS, y de algún modo convertirse en su memoria, como se pudo escuchar en juicio (…..)
(….) En base a lo antedicho, y más allá de tener por probado que el número de personas presentes hacía que el lugar se encontrara repleto de gente -ello teniendo en consideración las pericias fotográficas y planimétrica acompañadas como Evidencia I-F-, y que el volumen de la música se encontraba muy fuerte con lo cual podría perjudicar una clara audición, lo cierto es que aún sin esa cantidad de concurrentes y con música suave; ese único testimonio de Scarzo no basta para incriminar a Del Villar fuera de toda duda razonable.
Es una única declaración sin más prueba respaldatoria de la conducta que pudo haber desplegado Del Villar en el interior de aquella habitación/quincho. Aun considerando también la declaración de Florencia Fuentes quien con sus dichos ubicó a Del Villar, Ezequiel Quintana y J.P.saliendo de la habitación/quincho riéndose; lo cierto es que ambos testimonios no resultan elementos de cargo suficiente para tener por acreditado, fuera de toda duda razonable, la materialidad y autoría de la conducta atribuida a Leandro del Villar”.
Imputación a Marcelo Ezequiel Quintana
En cuanto a los elementos con los que “los acusadores pretenden probar la conducta endilgada a Marcelo Ezequiel Quintana. Y aquí, nuevamente, debo recurrir a los dichos de Luciano Mallemaci al momento de prestar declaración en este juicio; como así también a los dichos de R.V., este último recordemos calificado de mendaz por los propios acusadores.
Son Mallemaci y V.(uno imputado y el otro sobreseído en esta carpeta), los únicos que ubican a Ezequiel Quintana en el interior de aquella habitación/quincho en una actitud al menos sospechosa con MS.
Recordemos que ambos coincidieron en que al momento de dirigirse a dicho lugar e ingresar “vieron a Ezequiel y a MS acostados en una cama besándose”, manifestando Mallemaci que insultó a MS al encontrarla en dicha situación y que ésta le contestó “sos un virgo, cagate”, por lo que junto a V.regresaron a la parte delantera de la casa.
En este punto, los acusadores se valen de tales manifestaciones parcialmente pues desechan el relato de Mallemaci y V. en cuanto a que se retiraron del lugar, y recurren al relato de la testigo M.V.Pero no al relato que, aunque inconsistente, fuera prestado bajo juramento ante este Tribunal, sino a las manifestaciones realizadas por la testigo en la etapa de instrucción” –fuera de todo contradictorio-(…)
(…..) Por ello, aquí también debo tener por no acreditada esta última conducta atribuida a Mallemaci, atento una evidente orfandad probatoria al respecto.
No obstante, lo antedicho, en relación a Quintana la situación sí varió, pues son los propios Mallemaci y V. quienes en sus declaraciones lo ubican dentro de aquella habitación/quincho, besándose con M.S.
Por lo expuesto, siendo el esclarecimiento de la conducta de Quintana la que más dificultades presenta, pues “al menos dos personas” lo habrían visto besándose con MS, corresponde analizar si los acusadores acreditaron ese estado de inconsciencia, semiinconsciencia o conciencia disminuida consecuencia de hallarse MS en un grado 2 o 3 de ebriedad, con lagunas mnésicas, o la posibilidad de haber consumido o que le hubieran suministrado otro tipo de sustancia (todas estas posibilidades así expuestas indistintamente en la plataforma fáctica).
Para ello entonces debo recurrir a las declaraciones de los peritos que intervinieron en la pericia psicológica forense efectuada a MS”.
Los Peritos
Respecto a este punto, “con todo lo hasta aquí expuesto, con los testimonios brindados por los peritos intervinientes en la realización de la pericia psicológica forense realizada a MS, la valiosa información traída por el Lic. Ferrari de la que extraje los puntos más importantes en lo que hace al caso en análisis, debo concluir en lo siguiente:
Ni la Fiscalía ni la Querella pudieron aportar certeza alguna sobre el hecho de que momentos previos a salir de aquella habitación/quincho envuelta en una sábana, MS hubiera estado en un estado de inconsciencia que le impidiera prestar un libre consentimiento.
Los peritos escuchados arribaron a conclusiones opuestas en sus informes respectivos, orientándose la perito oficial y la de la fiscalía a ubicar la causa de la amnesia de MS en una intoxicación alcohólica de un grado que TAMPOCO se determinó; mientras que los peritos de parte de modo coincidente diagnosticaron a la joven con un TLdeP (borderline) cuyo hecho traumático detonante lo ubican en el momento previo a su autolesión, esto es, cuando sus amigas la excluyen del grupo.
Volviendo entonces, al análisis de la conducta atribuida a Quintana, debo concluir que sólo se pudo ubicar a Quintana en una cama besándose con MS, y esa acción fue aportada por Mallemaci y V. quienes sólo se refirieron a un beso; no habiendo resultado acreditado –atento las opuestas conclusiones de los peritos-, que la misma se encontrara en un estado de inconsciencia.
Tampoco puedo obviar el hecho de que para incriminar a los imputados los acusadores recurrieron a numerosos chats en su mayoría entre las amigas de MS, pero, lejos de todo criterio de objetividad, omitieron valorar el chat existente entre MS y F.T.–aportado entre otros por la misma MS, de fecha 30/09/2012 a las 21.33- en el que ella misma dice “con el único que estuve fue con Ezequiel”, no obstante su evidente carácter desincriminante -más aún cuando se desistió del testimonio de la joven-.
Ha quedado en evidencia la imposibilidad de probar el estado de MS en esas circunstancias, pues al finalizar el debate, la acusación insistió en ubicar a la joven de modo indistinto en un estado de inconsciencia, semiinconsciencia, conciencia disminuida por una intoxicación alcohólica grado 2 ó 3, o por consumo o suministro de alguna sustancia; cuando ha quedado claro con los testimonios de los expertos que nada de ello es lo mismo como así tampoco sus consecuencias.
Dicho lo anterior, no habiéndose probado el estado de MS que la privara de consentimiento, no puedo tener por acreditada, fuera de toda duda razonable, la conducta atribuida a Ezequiel Quintana” dice la jueza en su voto.
En relación a Luciano Mallemaci.
“Finalmente, en relación a las conductas enrostradas a Luciano Mallemaci debo decir que he alcanzado el estado de certeza negativa necesario para entender que el nombrado resulta inocente de la comisión de tales conductas. Dicho de otro modo, ha quedado probada a mi criterio la teoría del caso de la defensa.
Así, en los primeros párrafos de este voto he desarrollado los fundamentos en relación a porqué considero que los tres primeros hechos de abuso sexual simple que le fueran atribuidos por la Fiscalía y la Querella, nunca se configuraron.
Respecto de las restantes conductas se pudo probar la teoría del caso de la defensa.
Asimismo, no hubo testigo alguno que lo viera salir de aquella habitación. Por el contrario, cuando se generó el lío con MS en el patio envuelta en una sábana, la testigo F. dijo haber visto salir de allí a Quintana, Del Villar y J.P.. Pero no a Luciano.
También se leyó un chat entre V.T.y L.A.donde T. le dice que supuestamente Luciano le dijo a MS que ella se fue al cuarto ese con él pero que estaba muy en pedo entonces él no quiso estar con ella (chat de fecha 26/09/2012).
Tampoco puedo obviar un indicio no menor como es lo declarado por el testigo D.R.quien manifestó haber encontrado un teléfono tirado y al abrirlo advirtió que era el de MS y en esos momentos ingresó un mensaje de Luciano donde decía “puta de mierda, trola, atorranta, donde estás”. Lo que claramente se condice con lo declarado por Mallemaci, y denota en él un claro estado de enojo.
Es por lo expuesto que en lo concerniente a Luciano Mallemacci, entiendo que sus defensores han lograron acreditar su teoría del caso la cual jornada a jornada resultó más concluyente en relación a la inocencia de su asistido, habiéndose escuchado de su parte una declaración clara, convincente y sin fisuras”.
Valoraciones finales
«De todo lo hasta aquí expuesto, tengo que la tesis acusatoria no ofreció ninguna prueba directa que sustente su teoría del caso.
Los testimonios analizados de las amigas de la joven M.S.a los que se suman los de A.S. y F.F., son, en lo nuclear, testimonios de oídas, con basamento en presuntos decires de V.y de la propia M.S. que no se corroboraron en juicio; una porque lo negó y en el caso de M.S. porque no declaró.
Por su parte, no dejo de advertir que esos testimonios tienen como denominador común una genuina convicción de que algo sucedió, aunque no lo hayan visto. No puede perderse de vista que son testimonios que se retroalimentaron e influyeron entre sí, que se asentaron en conversaciones virtuales que mantuvieron entre ellas a lo largo del tiempo y que se refirieron a sucesos que tuvieron lugar hace casi diez años.
Sin embargo, se observó que los testimonios de V.y de P. (los dos testigos directos que estuvieron en la habitación esa noche) lejos de corroborar la existencia de los hechos sostenidos por las partes acusadoras, tendieron a refutarlo.
Por su parte, la pericia psicológica forense realizada a M.S. por la perito oficial y los peritos de parte, arrojó conclusiones disímiles de los profesionales intervinientes, que no permitieron tampoco acreditar que la joven al momento del hecho se encontrara en algún estado de inconsciencia y, en su caso, las causales de la misma.
Siendo así, concluyo, en base a estas últimas observaciones y todo lo precedentemente desarrollado en este voto que, no habiéndose arribado al estado de certeza absoluta necesario en esta instancia, en relación a Leandro del Villar y Marcelo Ezequiel Quintana, se impone su absolución por la duda razonable por los delitos que fueran traídos a proceso (art. 28 del CPPCh).
Y, en relación a Luciano Mallemaci, como ya lo adelantara, concluyo que se impone su absolución por los delitos que fuera traído a proceso por haber alcanzado certeza negativa a su respecto».
VOTO DE LA DRA. ANA KARINA BRECKLE
La Jueza penal Ana Karina Breckle expresa en su voto: “El Ministerio Público Fiscal, ha puesto en cabeza de los imputados Luciano Mallemaci, Leandro del Villar y Ezequiel Quintana la autoría de los hechos imputados, calificando la conducta del imputado Mallemaci en el delito de abuso simple (3 hechos) en calidad de autor, en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la participación de más de dos personas y por el grave daño en la salud mental este último en calidad de coautor en los términos de los arts. 45, 55, 119 párrafos 1, 2, 4to. inciso a) y d) y 5° del Código Penal, conforme texto vigente a la fecha del hecho, ley 25087 del 14/5/1999, en tanto la querella, ha requerido la calificación de abuso sexual simple (3 hechos en concurso real) con abuso sexual con acceso carnal agravado por la participación de más de dos personas y por el grave daño en la salud de la víctima, este último en calidad de coautor en los términos de los arts. 45, 55, 119 párrafos 1, 3, 4to. párrafo e inciso a) y d) y 5° párrafo del Código Penal.-
En cuanto a Leandro del Villar y Ezequiel Quintana califico el M.P.F. las conductas como constitutivas del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la participación de más de dos personas y por el grave daño en la salud mental, en los términos del art. 45, 119 párrafos 2do. y 4to. inciso a) y d) del Código Penal, conforme texto vigente a la fecha del hecho, ley 25087 del 14/5/1999, y la querella de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la participación de dos personas y grave daños en la salud de la víctima en calidad de coautores, en concurso real con abuso sexual con acceso carnal agravado por la participación de dos personas y grave daños en la salud de la víctima en los términos del art. 45, 55, 119 párrafos 1, 2, y 4to. párrafo e inciso a, b y d del Código Penal.
Por otro lado, las defensas han postulado la absolución de sus asistidos.
Nulidades
Corresponde en primer lugar dar tratamiento a las nulidades impetradas sobre las escuchas telefónicas planteado esto por los Defensores Guillermo Iglesias y Gabriel Palmeiro, tratándose de la EVIDENCIA II-E del Legajo Fiscal 19234. Así, el Dr. Palmeiro se refirió a la excepcionalidad, privacidad e inviolabilidad de la defensa en juicio. Ello con base en la acordada de la Corte 17/2019 y normas convencionales y de derecho interno.
Habiendo tomado el tribunal en su conjunto vista de la oportuna solicitud fiscal y la orden en consecuencia emanada del Juez de Garantías Dr. Nieto Di Biase autorizando tales intervenciones, encontramos que ha sido motivada en el avance de la investigación y el vínculo de amistad entre los involucrados, y sobre todo en la posibilidad de conocer la existencia de fotografías o filmaciones del momento del hecho investigado sobre las que pudieran realizar acciones para ocultarlas, y la posibilidad de lograr complicidad o silencio de testigos. –
Considero que la medida está debidamente fundada resultando razonable y proporcional lo pedido oportunamente por el investigador para el esclarecimiento de los hechos conforme lo previsto en el art. 181 del CPPCh y lo preceptuado en los puntos 2 y 3 de la mencionada acordada. –
De igual manera, el defensor de Leandro Del Villar, Dr. Gabriel Palmeiro cuestionó el modo de introducción de las escuchas telefónicas al debate. En este tópico entiendo que el Fiscal seleccionó las escuchas tal cual lo dispone el art. 181 párrafo quinto del CPP con la colaboración de una mesa de análisis operativa, que conformaban el fiscal y varios investigadores más, entre ellos precisamente el Ingeniero en Informática Jimber Briñez por medio de quien las escuchas telefónicas seleccionadas se introdujeron a debate. Aquí debe entenderse que solo hemos de tener en cuenta únicamente las escuchas que fueron reproducidas en el desarrollo del juicio, y no así, las observaciones del nombrado o de otras personas, de las que el mismo Briñez admitió que no eran propias. –
En relación a las escuchas relacionadas con las conversaciones del imputado Ezequiel Quintana con su tío Alexis Quintana y con Guillermo Hughes, ambos abogados, entiendo que les asiste razón a los defensores Palmeiro e Iglesias toda vez que del contenido de las comunicaciones surge un asesoramiento legal vinculado al caso, lo cual se contrapone con lo dispuesto en los arts. 9, 31 y 181 primer párrafo última parte del CPP, la Acordada n° 17/19 de la CSJN y el art. 45 de la Constitución del Chubut; lo que debe ser extirpado.-
Finalmente, en cuanto al planteo del defensor del Sr. Quintana, Dr. Guillermo Iglesias, quien se agravió de la interceptación de la comunicación de J.P. por no resultar imputado en la causa, entendemos que la misma resultó válida toda vez que la norma procesal aplicable autoriza la intervención de comunicaciones de personas sobre las que existiera sospecha fundada de que sirven de intermediarias entre los intervinientes (art. 181 CPPCh), habiendo mencionado el vínculo entre dichos sujetos. –
Por todo lo expuesto considero que debe declararse la NULIDAD de las intervenciones telefónicas correspondientes al CD 30 track con terminación 124157-6 y CD 14 track con terminación 191435-10 (conf. arts. 9, 31, 161, 164, 181 primer párrafo última parte del CPP, 45 del CPcial., 18 del CN y 8.2 de la CIDH). Asimismo, voto por NO HACER LUGAR a las restantes nulidades planteadas por los fundamentos expuestos (art. 181 CPPCh y la Acordada 17/19 de la CSJN). –
Materialidad y Autoría
En la etapa probatoria, se escucharon los testigos propuestos por las partes, quienes brindaron declaración respecto de aquello que le fuera preguntado, para luego proceder a la incorporación de la documental y demás pruebas ofrecidas, se escuchó a los imputados, dos de ellos, quienes declararon ante el tribunal dando su versión de los hechos como asimismo se escucharon las palabras finales dadas por la señorita M.S., ante su presentación espontánea, y a la de los tres imputados. –
Luego de transitar por lo que el maestro Jauchen denomina “el principio de incertidumbre” y analizados los elementos probatorios debidamente incorporados al debate, tengo en cuenta que la materialidad, el sujeto activo y pasivo y la modalidad de la acción de los autores sobre la presunta víctima no se comprueban en absoluto. –
Como es frecuente en este tipo de hechos deberíamos comenzar analizando el testimonio de quién resultaría víctima, la Srita. M.S. teniendo en cuenta su coherencia interna para luego evaluar si se condice con la coherencia externa, esto con los demás elementos de prueba reunidos en el caso y que den fundamento a sus dichos. –
El Tribunal, en este caso, no tuvo para su análisis la declaración testimonial de quien resultaría víctima, declaración que devenía necesaria para el correcto contradictorio. Luego de que se indicara día y horario a realizarse la declaración testimonial en Cámara Gesell, en que la Srita. M.S. declararía como último testimonio y horas antes de dicha declaración la Sra. representante de la querella, Dra. Verónica Heredia y el Sr. Fiscal Dr. Fernando Rivarola mencionaron el desistimiento de la testigo principal, sin argumentar motivo alguno. –
Posteriormente, y al culminar su alegación final la querella informó que la Srita. M.S. de conformidad con el 328 del C.P.P. Ch se había presentado en la Oficina Judicial a fin de expresarse. El tribunal le advirtió los alcances de sus palabras, le explicó que había culminado la etapa probatoria, y se dispuso a escucharla. –
Sin perjuicio de que las defensas de los imputados no opusieron resistencia al desistimiento, máxime que no hubo explicación alguna, se privó al Tribunal de escuchar su versión, de valorar su testimonio directo, de contar con la inmediatez hacia la victima de autos, y por sobretodo se privó al debate del justo contradictorio.
Los distintos motivos que expresó la querella, en su alegación final, no son válidos para esta magistrada toda vez que si por consejo de la Lic. Cuello (ex psicóloga de M.), el interrogatorio podría ser feroz, la precaución de que la Lic. Fernández, psicóloga integrante del Equipo Médico Forense, dentro de una sala especialmente acondicionada, solas, adecuando las preguntas que pudiera elaborar la defensa hubiera logrado su testimonio, con la menor re victimización posible. –
Que no declare M. conforme lo “decidieron”, vuelvo a reiterar, privó al Tribunal de escuchar de su propia voz lo que le pasó, lo que vivió, y lo que sintió. –
La Dra. Heredia expresó que “decidieron” ello porque conocemos todo de M. Debo decir que no. O por lo menos no, el Tribunal. Todo lo que el tribunal conoce de M., respecto al acontecer de los hechos sucedidos el 22 de septiembre de 2012, es por dichos de otros que M. dijo o que dijeron otros. –
Tres días fue examinada, tres horas cada día, en una entrevista forense y una batería de test, permitieron evaluar a la joven en el marco de la experticia psicológica forense, y desde ese lugar nos relató la Lic. Patricia Fernández, algunas frases que M. expresó recordar del hecho. –
Estas entrevistas, por supuesto, no fueron filmadas, toda vez que desnudan a una persona ante profesionales de la salud, ni fue direccionada al relato de los hechos, toda vez que se le prohibió siquiera mirar el legajo de prueba, ni tuvo contradictorio. –
Vuelvo a insistir, M. no prestó declaración, no por no estar en condiciones físicas o psíquicas, ningún dictamen se acercó fundando ello, fue porque “decidieron” que no declare ante el tribunal, ni aún cuidada en cámara Gesell, en contradictorio, bajo las reglas de nuestro sistema adversarial, privándolo de su valoración. –
También diré que ni la fiscalía ni la querella intentaron ingresar a juicio, como prueba a valorar, la declaración de M. ante el fiscal, realizada en la ciudad de La Plata, ni ingresaron siquiera como prueba documental el mensaje en Facebook, el “escracho” del que hablaron todos, el que tenía seis fotos, y que por los dichos de los testigos diera inicio al presente caso, toda vez que la Srita. S., o quien lo hizo por ella, contó allí una versión en primera persona. –
Dejo aquí la salvedad de que la querella a la misma situación fáctica, la segrega en cinco hechos, agregando en las conductas enrostradas a Quintana y Del Villar el acceso carnal. –
Análisis
«Comenzare coincidiendo con la fiscalía y la querella en cuanto a que nuestro país asumió obligaciones internacionales en defensa de los derechos de la mujer, tales como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Belém do Pará, ello repetido reiteradas veces para que el Tribunal lo escuche. Esta magistrada asegura a las partes que, bajo ese marco, aprehendido de la vida, de su condición de mujer, y estudiado, valoró la casi nula prueba traída por los acusadores, aclarando que es en este tipo de hechos cuando a la prueba se le pone ese plus de realidad, pero si no hay prueba suficiente, no es conteste, es interesada, se ha co construido o se ha perdido por el tiempo, la misma no puede rellenarse ni inventarse. –
Y aquí, para comenzar, debo decir que el acusador, en su alegato final reconoció orfandad probatoria, esto quiere decir que no tenía prueba suficiente para probar los hechos, y, aun así, finalizando el debate, mantuvo el pedido de responsabilidad con los aquí traídos por todos los delitos enrostrados oportunamente, sin la honestidad intelectual y el deber de objetividad al que está sujeto, esperando que tres juezas penales mujeres pongan lo que no supo poner. –
El argumento de llegar a debate bajo la premisa de “Debida diligencia reforzada” respecto a este tipo de delitos se conjuga también con el deber de objetividad que el funcionario está obligado a mantener, objetividad que, sin dudas, en algún momento de este proceso, el fiscal perdió. –
Eduardo Jauchen en su libro “Estrategias de Litigación Penal” indica con suma claridad que la función del fiscal “es la búsqueda de la verdad, y es parte acusadora sólo en sentido formal a los efectos de posibilitar el contradictorio y la defensa, más cuando la investigación o la prueba del debate indican la inocencia del justiciable su ubicación acusadora debe ceder en pro de la verdad y la objetividad”. –
Cito aquí las palabras del Sr. Juez de Cámara de la ciudad de Comodoro Rivadavia Dr. Martín Montenovo cuando expresó: “Soy de la opinión que los Jueces del Juicio deben, en primer término, y previo a la consideración de cualquier argumento del imputado o su Defensa, verificar si, mínimamente, el o los acusadores pudieron acreditar su hipótesis respecto de cómo ocurrió el hecho delictivo. Si lograron probar su “caso”, luego, sí, ingresar al análisis las hipótesis contra fácticas es decir, aquellas que predican que las acontecimientos se verificaron de otra forma.” .-
A los fines de poder desarrollar y motivar el presente voto, reproduciré el hecho por el cual el Dr. Rivarola, la Dra. Bottini y la Dra. Vázquez por un lado y la Dra. Heredia, por otro, trajeron a juicio a Luciano Mallemaci, Leandro del Villar y Marcelo Ezequiel Quintana, intentando desmenuzarlo y encontrarle sentido a la luz del material probatorio traído a debate. –
Previo a comenzar el desarrollo argumentativo que, de resultas, adelanto, no verifica en absoluto la teoría del caso fiscal, debo expresar que, en el desarrollo del debate, todos los testigos, y repito todos, en algún punto mantuvieron un interés evidente, en apoyo de alguna de las partes involucradas en el proceso. –
Este deseo, o apoyo, en muchos casos fue evidenciado en las generales de la ley, y en otros casos fue espontáneo, pero todos tenían un interés manifiesto en la resolución del caso en uno u otro sentido. –
Esta juzgadora se enfrentó así a testigos que dicen que “odian” a los imputados, “que son violadores”, “que quieren verlos presos” o que, en ayuda de una resolución condenatoria, pactan por Telegram que van a decir, o como dijo una testigo, acuerdan “armar una versión única que ayude a M.”, por lo que aparecen todas las amigas que la acompañaron ese día con un discurso idéntico, con excusas iguales, y poniéndose todas como constructoras de una memoria perdida. –
Por otro lado, también se evidenciaron dos grupos más de testigos que de alguna y otra forma intentaban mejorar la posición de los aquí traídos, el grupo de los “grandes” de 21 años por ese entonces, (Del Villar, Quintana, P., R., entre otros) y aquellos testigos que “apoyaban”, conforme lo dijo R.V., a su amigo, en referencia a Luciano Mallemaci, conformando la defensa de los que por esa época rondaban los 17 o 18 años.
Bajo este prisma y con testigos claramente influenciados, algunos hasta el punto de la mendacidad más evidente o el olvido más hipócrita, esta magistrada desarrollará su argumentación en cada tramo del hecho, con más un análisis de cada testimonio en el momento de su invocación».
Hechos analizados
«La casa, ubicada frente al mar en Playa Unión, conforme lo explico el testigo V., perteneció a sus abuelos y sería sede de dos “previas” o fiestas, la de la noche del 21 de septiembre de 2012, la cual nos ocupa, y la del 22 de septiembre del mismo año, para festejar la llegada de la primavera. –
Así, M.K., C.B., M.S.M., A.G. y V.T. contaron ante el Tribunal como habían organizado su fin de semana, que se quedaron a dormir en un domicilio de Rawson, que era la casa de la tía de S. donde previamente habían cenado. Refirieron que eran un grupo de siete amigas, que eran más, pero sólo a ellas las habían dejado viajar ese fin de semana. Mencionaron que el día anterior habían salido, y que al otro día fueron a la fiesta en casa de R.V.. También contaron que todas volvieron a la noche siguiente de los hechos, a otra previa, con la misma gente, en la misma casa. –
Refirieron las amigas al ser consultadas que no recordaban cuanta bebida habían llevado, que se estilaba que cada grupo llevara su propia bebida, que esa noche todos tomaron mucho y que sólo V.T. no tomaba alcohol. –
Asimismo, otros testigos referenciaron que habían visto a la Srita. M.S. y sus amigas en la fiesta, algunos contaron que habían interactuado con ellas. Este primer tópico no fue controvertido por parte alguna, por lo que con los testimonios recibidos se encuentra plenamente probado.
Continua el acusador sosteniendo que “(…) en oportunidad que hallándose M.S. (16 años en ese momento) bajo los efectos de una importante intoxicación alcohólica, o previo suministrarle y/o consumir alguna sustancia que le provocó inconciencia o semi inconciencia (…)
Cuesta creer que el acusador sostuvo esta frase desde el inicio de la investigación hasta su alegato final. Al inicio de una investigación la misma es aceptable, pero a medida que la investigación avanza, sucede el debate y las pruebas se develan el MPF la siguió usando como muletilla agravante. –
Nada surgió del debate que haga sospechar que a M. le suministraron droga o que consumió droga, nada. Solamente la testigo F. indicó que como estaba el grupo de los “grandes”, seguramente se drogaban, y lo dijo desde la suposición toda vez que no manifestó ver ninguna acción al respecto, aclarando: Nosotros éramos re sanos. –
Para precisar Florencia Fuentes sobre esto dijo “no quiero acusar que consumen, pero veíamos nosotros que consumían otras cosas, porque no sé, eran más grandes, estaban en otro nivel que nosotros, nosotros éramos más chicos” Y al pedirle aclaraciones agrego: “Capaz que no lo hacían y nosotros pensábamos que lo hacían porque eran más grandes”. –
Ésta, concretamente, es la única referencia en todo el debate a “drogas u otras sustancias”. Demás está decir que esta única referencia, incierta, por cierto, no puede ser tomada en cuenta como probada. El fiscal con ello jugó una hipótesis de máxima, si no podía probar que M. por el estado de alcohol en sangre no podía consentir, aparecía droga suministrada que le provocó inconsciencia casi instantánea. –
En relación al alcohol consumido por M. todos los testigos traídos a debate fueron contestes que había tomado mucho, y así surgieron expresiones como “todos estábamos muy borrachos” “todos habíamos tomado”, “tomamos mucho”, “yo estaba borracha, M. más”; “estábamos muy borrachos todos”; “estábamos todos alcoholizados”. –
Testimonios
“Conforme los testimonios anteriores otra vez no puede entenderse que M. “fue llevada” hasta la habitación/quincho, ubicada fuera de la vivienda, a unos pocos metros de la salida trasera, en donde pernoctaban algunos varones.
Ciertamente fue R.V.quien explico esta afirmación, recordando aquí que V. fue sobreseído a pedido del mismo acusador conforme el art. 287 inc. 6, esto es por falta de pruebas para achacarle la comisión de un delito. Sin perjuicio a ello y ya fuera del proceso, el Dr. Rivarola puso sobre su cabeza acciones que claramente ya había expresado que no podía probar. –
Este testigo, V., amigo de Mallemaci, que empezó su testimonio expresando que venía en “apoyo” de Luciano, dueño de la propiedad en la que se estaba desarrollando la previa, conto que Mallemaci le pidió permiso para ir a la habitación del fondo (habitación/quincho) con M., que M. “estaba con Luciano cuando pidió permiso, que no le llamó la atención que estuviera mal, que pensó en que querían estar juntos, que querían intimar”. –
Mallemaci, por su parte, en su declaración ante el Tribunal expresó que recuerda que como M. seguía insistiendo en estar juntos, “voy y le digo a R., digo…, le pido permiso obviamente, él era el dueño de la casa, le pido permiso para ir al cuarto de atrás. En ese momento M estaba conmigo, recuerdo que hicieron un chiste, se rieron, se llevaban muy bien Robi y M”.
Y continúa: “(…) Y nada, Robi dice sí, obvio vayan. Fuimos al cuarto, recuerdo que, la puerta esa no tenía cerradura, era como, digamos que la empujabas y se habría. Recuerdo que, entramos alumbrando con las pantallas del celular, porque no se veía nada” (…). –
Por supuesto, hasta la declaración de Luciano Mallemaci, el acusador no contaba con prueba ni siquiera para acreditar que Mallemaci estuvo en esa habitación, mucho menos el extremo de que M. había sido “llevada” por Luciano. Nadie los vio ir juntos a la habitación, y los que estaban adentro de ella, J.P.y M.V. tampoco vieron quienes eran los que habían entrado.
Varios testigos nos expresaron con respecto a esa habitación, que era un “quilombo”, que había camas y colchones tirados, que ahí dormirían los hombres, que había bolsos y ropa tirada, que no había luz porque el foco se había quemado y que entraba y salía mucha gente de ella.
Reitero, ninguna prueba trajo el acusador que verifique este extremo, tal como lo sostuvo”.
Sin aportes de testigos directos
En otra parte de su voto, la jueza Breckle indica “Este es de los pocos casos de delitos de abuso sexual en que hay testigos y no solo una víctima. Dos personas ya se encontraban dentro de la habitación/quincho manteniendo relaciones sexuales: J.P.(amigo de los imputados) y M.V. (amiga de M).
Ante este tribunal, única declaración válida a los fines de este juicio, NADA aportaron. Ni P.ni V.
Tanto el acusador como la querella instaron a este Tribunal a valorar lo que supuestamente estas personas dijeron antes, en sede del MPF.
Las “refrescadas de memoria” fueron explicadas por los testigos, quien sobre todo V. expresó que antes había hablado no de lo que vio, sino de lo que se decía y lo que se había escrito en el grupo de Telegram, supuestamente a pedido del fiscal Rivarola.
Llama la atención aquí que la fiscalía no haya solicitado que se aporten esos chats del Telegram, toda vez que sabríamos lo que allí decía V.. Este Telegram, a las que se refirieron varias amigas de M. con frases como: era para “armar lo que había que decir”, “El Telegram lo usamos cuando nos entrevistó Rivarola. No estábamos haciendo nada malo. Cosas extras pusimos”, “Para armar lo que iba a decir cada una”, “Para poder hablar, reconstruimos la historia, para poder ser la memoria de M.”. –
Traeré aquí las declaraciones de las dos únicas personas que estaban en esa habitación, J.P. y M.V., ambas evidentemente nerviosas y reticentes” indica la magistrada.
Por otro lado menciona: “Debo expresar aquí que el fiscal no desconocía el nuevo testimonio de V., que fue ingresado en el proceso, conforme las facultades de la defensa, tampoco se agravio cuando la defensa actual de Mallemaci refirió que le pidió que la llame a testimonial nuevamente para que aclare, para que en definitiva sólo exprese aquello que vio. Tengo para mí que contestó que era en el juicio donde se verían las pruebas. Ello, conforme lo predijo el fiscal, pasó. Ese es el punto donde su objetividad cedió ante un resultado.
Vuelvo a reiterar aquí, tanto la fiscalía como la querella pidió al tribunal “compatibilizar” lo que M.V. supuestamente dijo en sede del MPF, “compatibilización” que debía realizarse por aplicación de la normativa de género que rige la materia. Esto es imposible. Puedo y de hecho lo hago valorar con perspectiva de género, pero las partes saben que sólo puede hacerse con el testimonio producido en debate. Sólo frente a un tribunal, lo que el acusador eligió traer, se convierte en prueba. Sin un estándar mínimo de prueba, no hay valoración posible, no hay certeza, no hay nada.
Lo que piden valorar “compatibilizado” no es prueba, es una mera entrevista formal, realizada por el acusador, sin juramento y que ni siquiera se reprodujo en audiencia. Sabrá el M.P.F., conforme lo expresara ya para el testigo P., si la conducta en debate de la Srta. V.es pasible de ser constitutiva del delito de falso testimonio y de serlo, actuar en consecuencia.
Cabe aquí traer, conforme es su derecho defenderse, las declaraciones de imputado logradas en juicio y sobre ellas, la valoración correspondiente”
Sana Crítica Racional
“El artículo 25 del Código Procesal Penal, exige que la valoración de la prueba en el proceso penal deba realizarse en el marco de lo que se conoce como la sana crítica racional, lo que se demuestra a través de conclusiones obtenidas luego de un análisis lógico de la prueba producida, adunado a la experiencia, lo que encuentro cumplido en el presente caso con el análisis efectuado sobre la prueba producida, en especial de las conclusiones obtenidas.
Concluyo, entonces, que la teoría del caso ofrecida por la fiscalía y la querella no es plausible, ya que tal y como fue planteada no resulta consistente con las pruebas producidas durante el debate.
Citando a Larry Laudan: “() –la culpa de un sujeto ha sido establecida más allá de una duda razonable cuando no existe alguna explicación alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado. Una explicación es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosímil, y debe representar una posibilidad real, no una mera posibilidad lógica. Una posibilidad real no supone violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algún comportamiento que sea completamente único y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Aparentemente la idea es que una condena está justificada sólo si la teoría del caso ofrecida por el fiscal es plausible y no existe alguna teoría alternativa plausible que sea compatible con la inocencia del acusado (LAUDAN, Larry, El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, Hammurabi, 1° edición, Buenos Aires, 2011, ps. 105 y 106). (El subrayado me pertenece). –
El estándar de prueba que se estima suficiente para tener por acreditada una determinada materialidad fáctica, ha de ser siempre una misma vara para toda clase de imputados y para toda clase de delitos, ya que desde la lógica del art. 16 de la Constitución Nacional no puede imaginarse delitos respecto de los cuales la presunción de inocencia se resienta o relaje en comparación con otros, ni tampoco acusados respecto de los cuales el estatus de inocente sea más flexible o frágil que otros.
Con sustento en las consideraciones expuestas, entiendo que no se verifica en la especie un estado de certeza propio de un arbitrio condenatorio siendo si, de certeza negativa respecto de la real existencia del injusto cuya consumación se le ha reprochado a Luciano Mallemaci, diferenciándose respecto a Ezequiel Quintana y a Leandro del Villar por insuficiencia probatoria que transige un estado de incertidumbre invencible que, reparando en la manda del art. 1 del C.P.P., debe resolverse en favor del acusado (arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18 y 75 inc. 22° de la Constitución Nacional, 44 de la Constitución de la Provincia del Chubut y 25, 28 y 330 del Código Procesal Penal).-
Por último, y de conformidad a lo deliberado adhiero en cuanto a regulación de honorarios y costas del proceso a las manifestaciones de la magistrada preopinante”.
VOTO DE LA JUEZA MARCELA PÉREZ
La Jueza Penal Marcela Pérez dijo en su voto “Han sido traídos a juicio Luciano Mallemaci, Leandro del Villar y Marcelo Ezequiel Quintana en orden a hechos de abuso sexual detallados al comienzo de la sentencia, ocurridos la madrugada del 22 de setiembre de 2012 en Playa Unión en perjuicio de M.S. de por entonces 16 años de edad.
Corresponde comenzar por el tratamiento de las nulidades que fueron planteadas por los Defensores Guillermo Iglesias y Gabriel Palmeiro, todas ellas relacionadas con las escuchas telefónicas que formaron parte de la prueba (Evidencia II-E del Legajo Fiscal 19234).
Es preciso señalar conforme lo normado por el art. 44 quinto párrafo de la Constitución del Chubut y 31 del CPP que las sanciones procesales deben ser interpretadas restrictivamente. Por ello solo deben extirparse del proceso aquellos elementos que afecten garantías constitucionales, ocasionando un perjuicio a las partes.
En primer lugar, el Dr. Palmeiro con cita en la Acordada Nº 17/2019 de la CSJN, se refirió a la excepcionalidad de estas medidas, que entendió no se daba en el presente caso.
Considero necesario recordar el resguardo constitucional de la privacidad previsto por el art 53 de la Constitución del Chubut, resultando este tipo de medidas una fuerte injerencia en la intimidad de las personas. Pero también la normativa prevista en el art. 181 del C.P.P. habilita este medio de investigación cuando se dan los requisitos allí exigidos, lo que resulta un modo de suministrar medios al Ministerio Público Fiscal para avanzar en la investigación cuando otros menos gravosos resulten insuficientes.
De la lectura de la solicitud efectuada por el representante de la Fiscalía, así como la autorización de tales intervenciones emanada del Juez de Garantías Dr. Nieto Di Biase, encuentro que cumple con los requisitos de excepcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. En tal sentido ha sido desarrollado por el acusador público el avance de la investigación y los resultados obtenidos hasta el momento, se puso de manifiesto el vínculo de amistad que unía a las personas involucradas, el conocimiento de la posible existencia de fotos o videos del momento del hecho y que a través de las intervenciones telefónicas podría conocerse su paradero o las acciones para desprenderse de dichas evidencias e incluso para lograr la complicidad o silencio de eventuales testigos, lo que fue receptado por el Juez interviniente.
Por lo expuesto debe rechazarse la nulidad incoada en el art. 181 del CPP y art. 53 C. Chubut.
También fue cuestionado por el Dr. Palmeiro el modo de introducción de las escuchas telefónicas al debate. Sobre este tópico fue interrogado el Ingeniero Jimber Briñez, a quien le encomendó el Fiscal que realizara la labor de selección. Posteriormente en una mesa de trabajo con colaboradores designados por el Fiscal se depuró dicha selección, lo que resulta conforme a las pautas de la normativa procesal ya citada. Por último y toda vez que han sido cuestionadas las observaciones que volcó el ingeniero en su informe, de las que emergió que algunas consideraciones no pertenecían a su expertise, y fueron aclaradas, he de señalar que he de tener en cuenta únicamente el audio de las escuchas que se han reproducido y lo alegado sobre ellas por partes.
Continuando con los agravios les asiste razón a los Dres Palmeiro e Iglesias en lo atinente a dos escuchas vinculadas con el imputado Quintana individualizadas durante la audiencia como conversaciones con el tío Alexis (Quintana) y Willy (G.H.). Al ser reproducidas resultó que en ambos casos se trata de abogados con los que se comunicó el imputado Quintana. Del contenido resulta si bien en un marco informal un asesoramiento legal vinculado al caso, lo cual se encuentra expresamente vedado, por lo que dichas comunicaciones deben ser extirpadas y en consecuencia declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas correspondientes al CD 30 track con terminación 124157-6 y CD 14 track con terminación 191435-10 (arts. 9, 31, 161, 164 y 181 primer párrafo última parte del CPP y el art. 45 de la C. Chubut).
Por último, el Dr. Iglesias se agravió por la interceptación de la comunicación de J.P.pues no resulta imputado en la causa. La Defensa no ha señalado cual es el perjuicio que esto le ocasiona a su parte, pero sin perjuicio de ello el texto legal ya citado prevé intervención de comunicaciones de personas sobre las que existiera sospecha fundada de que sirven de intermediarias entre los intervinientes, por lo que tampoco ha de prosperar este planteo de nulidad (art. 181 primer párrafo del CPP).
Materialidad y Autoría
“He de abordar a continuación el tratamiento conjunto de la materialidad y autoría para su mejor desarrollo. No ha resultado controvertido que en las circunstancias de tiempo apuntadas se llevó adelante una reunión en una vivienda perteneciente a la familia V.ubicada en la intersección de la Av. Rawson y Crespo de Playa Unión a las que asistieron unas cincuenta personas entre las que se encontraban M.S. y los tres imputados.
Fueron contestes M.K, M.S.M., V.T., K.B. y A.G. -todas ellas eran amigas de M. y compañeras de colegio- que fueron a pasar la semana del estudiante a la localidad de Rawson y pernoctaron en la casa de familiares de la joven M. Integraba también dicho grupo de amigas y participaron del fin de semana en Rawson, M.Vcuyo testimonio he de tratar por separado y F.D. que no fue traída a debate.
La primera noche concurrieron a un boliche. Las segundas estaban invitadas a una previa en la casa de R.V.en Playa Unión, a la que asistieron pasada la medianoche, es decir, ya el día 22 de setiembre.
Recordaron que se trasladaron en dos remises y que debieron entrar por la ventana, pues no se podía ingresar por la puerta, llevaron bebidas (vodka, ron, jugos, coca) pues como era costumbre en las previas, cada uno llevaba lo que consumía. En el living de la vivienda había parlantes y se reproducía música a alto volumen, propio de ese tipo de encuentros y era el sitio donde bailaban. También señalaron que M. mantenía por ese entonces una relación informal con Luciano Mallemaci.
En la reunión había jóvenes de Puerto Madryn y de Trelew, fue así que cada una de las amigas fueron interactuando con distintas personas, bailando y bebiendo.
De lo narrado por los distintos testigos, la magistrada menciona “puedo tener por probado dos episodios protagonizados por M.S. y Luciano Mallemaci donde se besaban, en una acción mutua, destacando la testigo que recordaba que era M. quien procuraba a su entender ese acercamiento, es decir, tenía una participación activa. Si bien ambas testigos afirmaron que M. estaba ebria, nada indica del relato de M.S.que Mallemaci se aprovechara de la condición de M., en cuanto hasta señaló que él en parte quería poner un límite.
No se trata, claro está, aludiendo a los dichos de un testigo en este debate, que como era el novio tenía derecho a estar con ella, sino que de la descripción de la deponente se trató de una acción compartida y deseada por la pareja.
En este punto, en cuanto a lo sucedido en la habitación del fondo entre M. y Mallemaci, el único elemento a valorar es la propia declaración del imputado quien admitió estar en el interior de la habitación con M. parados junto a la puerta y besándose. Los acusadores tomaron sus dichos como ciertos, pues no pudieron ser refutados, aunque los adecuaron a su teoría de caso, y sostienen -sin basamento probatorio- que esos hechos fueron en una cama y allí es donde dejó a M. cuando Mallemaci se fue. Toda vez que esos extremos no fueron probados, tengo para mí que M. estaba de pie, junto a la puerta de acceso a la habitación, pero dentro del cuarto, cuando el imputado de retiró.
Ningún testigo ha aportado elementos que permitan determinar si M. estaba siendo conducida al quincho por Mallemaci o cualquier otra circunstancia para refutar las afirmaciones del nombrado. Reitero: si el imputado no efectuaba manifestación alguna sobre este suceso, no existía prueba que lo acredite.
Más adelante he de completar mi análisis en lo que se relaciona al estado en que la adolescente se encontraba que hace a la teoría de caso de ambos acusadores, ya que conforme relataran atraviesa todos los hechos imputados”.
Tres imputados
En cuanto a la parte que involucra a las tres personas imputadas en los hechos, dice la jueza “Debo señalar la falta de precisión temporal, más allá del horario, me refiero al tiempo transcurrido entre los diversos sucesos. Claro está que ello se encuentra justificado con el tiempo transcurrido -casi diez años- y las propias dificultades para medirlo por parte de todos los testigos en el marco de un festejo nocturno, donde se encontraban despreocupados de horarios o referencias temporales que permitieran aportar alguna precisión.
A la luz del material probatorio colectado vinculado a los hechos que involucrara a los tres imputados, evaluado conforme las reglas de la sana crítica conforme he desarrollado no he podido arribar a una situación cognoscitiva de certeza en cuanto a los hechos atribuidos a Luciano Mallemaci y Leandro del Villar y en cuanto a los que tengo por acreditados respecto a Marcelo Ezequiel Quintana, en razón que ni la Fiscalía ni la Querella pudieron aportar certeza sobre el estado de inconsciencia de M.S. que le impidiera prestar su consentimiento. Por ello se impone la absolución de los imputados por el beneficio de la duda (arts. 28 del C.P.P. y 44 de la Constitución del Chubut).
En cuanto a los tres episodios que vinculan únicamente a Luciano Mallemaci acaecidos en la habitación interior de la casa, el baño y la habitación quincho del fondo de la vivienda, por las razones que fueran expuestas considero que se ha arribado en este caso a la certeza negativa, por lo que corresponde su absolución.
Con respecto a los honorarios por las labores profesionales de las Defensas particulares y la Querella conforme la labor realizada y resultado obtenido he de adherir a lo manifestado por la Magistrada que lidera el acuerdo (arts. 239, 240 y 242 inc. 1y 3 del CPP Ley V N° 90 y Ley XIII N° 4 y N°15).
FALLO
El tribunal falló en la presente causa:
I.- DECLARANDO la NULIDAD de las intervenciones telefónicas correspondientes al CD 30 track con terminación 124157-6 y CD 14 track con terminación 191435-10 (conf. arts. 9, 31, 161, 164, 181 primer párrafo última parte del CPP, 45 del CPcial., 18 del CN y 8.2 de la CIDH), y NO HACER LUGAR a las restantes nulidades planteadas por los fundamentos expuestos (art. 181 CPPCh y la Acordada 17/19 de la CSJN).
II.-ABSOLVIENDO a LUCIANO MALLEMACI, de los demás circunstanciales personales obrantes al inicio de la presente, respecto de los delitos oportunamente acusados por el Ministerio Público Fiscal, esto es de abuso simple (3 hechos) en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la participación de más de dos personas y por el grave daño en la salud mental este último en calidad de coautor en los términos de los arts. 45, 55, 119 párrafos 1, 2, 4to. inciso a) y d) y 5° del Código Penal, conforme texto vigente a la fecha del hecho, ley 25087 del 14/5/1999 y respecto de los delitos oportunamente acusados por la querella, esto es de abuso sexual simple (3 hechos en concurso real) con abuso sexual con acceso carnal agravado por la participación de más de dos personas y por el grave daño en la salud de la víctima, este último en calidad de coautor en los términos de los arts. 45, 55, 119 párrafos 1, 3, 4to. párrafo e inciso a) y d) y 5° párrafo del Código Penal, por los hechos ocurridos el 22 de septiembre de 2012 en Playa Unión, ciudad de Rawson en perjuicio de la Srta. M.S. atento a la certeza negativa que, por mayoría, ha arribado el Tribunal. (arts. 18, 25, 28 y 330 del Código Procesal Penal).
III.- ABSOLVIENDO a LEANDRO DEL VILLAR y EZEQUIEL MARCELO QUINTANA de los demás circunstanciales personales obrantes al inicio del presente proceso, respecto de los delitos oportunamente acusados por el Ministerio Público Fiscal del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la participación de más de dos personas y por el grave daño en la salud mental, en los términos del art. 45, 119 párrafos 2, y 4to. párrafo e inciso a) y d) del Código Penal, conforme texto vigente a la fecha del hecho, ley 25087 del 14/5/1999, y respecto de los delitos acusados por la querella, esto es abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la participación de dos personas y grave daños en la salud de la víctima en calidad de coautores, en concurso real con abuso sexual con acceso carnal agravado por la participación de dos personas y grave daños en la salud de la víctima en los términos del art. 45, 55, 119 párrafos 1, 2, y 4to. párrafo e inciso a, b y d del Código Penal por los hechos ocurridos el 22 de septiembre de 2012 en Playa Unión, ciudad de Rawson en perjuicio de la Srta. M.S. atento el estado de incertidumbre invencible que, debe resolverse en favor de los acusados (arts. 18 y 75 inc. 22° de la Constitución Nacional, 44 de la Constitución de la Provincia del Chubut y 25, 28 y 330 del Código Procesal Penal).
III.- REGULANDO los honorarios de cada defensor particular en la suma de cien (100) JUS, conforme los fundamentos dados.
V.- REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y FIRME que se encuentre, COMUNÍQUESE.
Marcela Pérez, María Laura Martini y Ana Karina Breckl
