La resolución se dio en el marco de la causa judicial conocida como “Revelación”, en la cual se investigaron hechos de corrupción durante el último gobierno de Mario Das Neves, concretamente en el pago de retornos de las obras públicas por parte de empresarios de la construcción a funcionarios del gobierno provincial en esa gestión.
Con el voto de los Ministros Camila Banfi Saavedra, Alejandro Javier Panizzi y Ricardo Alberto Napolitani, la decisión judicial declaró improcedentes las impugnaciones extraordinarias que plantearon los abogados de cuatro de los imputados, al tiempo que ratificaron las sentencias 20/2022 Y 48/2023, ambas dictadas por la Cámara Penal de Trelew.
En el primero de esos fallos -20/2022, los jueces de la Cámara Penal habían resuelto la absolución de algunas de las personas condenadas por el tribunal de juicio, en tanto que ordenaron una redeterminación de las penas impuestas en otros casos, tal lo ocurrido con Cisterna y con Pagani, por ejemplo. En otros casos, como Carpintero y Bortagaray, confirmaron la sentencia de juicio.
En la segunda resolución de la Cámara Penal (48/2023), que ahora fue ratificada por el STJ, los camaristas rechazaron las impugnaciones ordinarias planteadas por los abogados de Cisterna y Pagani en cuanto a la decisión del tribunal que tuvo a su cargo la redeterminación de la pena para ambos exfuncionarios y ratificaron las condenas impuestas.
Asociación ilícita: planteo de inconstitucionalidad
Dos de los Ministros (Banfi Saavedra y Napolitani) coincidieron en su voto respecto a la constitucionalidad de la figura de la asociación ilícita y en ese marco la sentencia ratifica el criterio adoptado por la Cámara en lo Penal, en cuanto a rechazar el planteo de las partes en cuanto a la inconstitucionalidad del delito fijado en el art. 210 del Código Penal.
En el primer voto del fallo, la Dra. Camila Banfi Saavedra, expresó que “este delito siempre ha sido cuestionado por su imprecisión y por la indeterminación del bien jurídico protegido y la afectación del principio de reserva -art. 19 de la Constitución Nacional- ya que no exige ‘la existencia de lesión contra terceros”.
En ese contexto, la Ministra indica que un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “acordó la constitucionalidad de la figura e implantó que la asociación ilícita no precisa la existencia de otros delitos consumados -ni siquiera un principio de ejecución-, pero sí pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos” y agrega que “si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente”.
Banfi agrega como parte central de su voto que la asociación ilícita “reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder” citando considerandos del fallo de CSJN Recurso de hecho, “Stancanelli, Néstor Edgardo y otro S/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público”.
Es decir, “lo que el Máximo Tribunal asentó es que no se trata de castigar la participación del grupo sino el hecho en sí mismo de participar, con independencia de la responsabilidad que pueda resultar de los delitos particulares cometidos. Asimismo, descartó las críticas de orden constitucional que se le hicieron a la figura” y afirma, “por consiguiente entiendo que las objeciones denunciadas respecto del tipo de asociación ilícita no incompatibilizan con nuestro ordenamiento constitucional”.
El voto de Napolitani
El Dr. Ricardo Napolitani en su voto coincidió con el criterio de la Dra. Banfi Saavedra, al mencionar que “varias defensas invocaron, en primer lugar, la inconstitucionalidad del delito de asociación ilícita (Código Penal, artículo 210). Este tema genera una intensa discusión jurídica, en especial en la doctrina. Al respecto, comparto el criterio que, en lo pertinente, ha sentado la Sala a lo largo del tiempo. Ello tanto en su distinción del concepto «banda» previsto en otros tipos penales, como en el análisis dogmático de la norma en sí”
“De manera expresa o implícita, el Tribunal ha reconocido, invariablemente, que este tipo penal no afrenta de manera insalvable el marco constitucional. Hago míos esos argumentos. Solo me interesa agregar, sobre esta cuestión, que la asociación ilícita requiere cierto grado de organización, pero no exige la existencia de un régimen estatutario o codificado específico. Tampoco que los miembros de la asociación se conozcan entre sí, ni que se organicen en conjunto o habiten el mismo lugar. Sí es relevante, en cambio, que exista un pacto de voluntades comunes en relación con una organización cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos ilícitos en forma indeterminada. El requisito de la organización se cumple con una mínima existencia grupal, que revele una acción común en procura de objetivos criminales comunes” sostuvo Napolitani en su voto.
En ese contexto, afirmó que una vez despejado “el embate constitucional, resta determinar si se trata de un tipo autónomo, o si su configuración depende de la efectiva comisión de los delitos aludidos por la norma penal. Atento a los votos que me preceden, debo dirimir esta cuestión. Mi opinión es similar a la expresada por la Ministra Banfi Saavedra. Según abundante doctrina y jurisprudencia, el artículo 210 CP reprime la comunión ilícita estable, es decir, el acuerdo permanente entre tres o más personas para cometer delitos indeterminados. La sola pertenencia pone en peligro al orden público, más allá de las conductas ilícitas en sí, y de ahí su reproche penal”.
